La protección de los alertadores en Europa: avances y retrocesos
Ante el aumento de los casos de alertadores o whistleblowers que informaban de irregularidades en el seno de empresas e instituciones públicas, la Unión Europea (en adelante, la Unión o la UE, indistintamente) se vio presionada a establecer una política que protegiese a dichas personas, algo que acabó cristalizando en la Directiva (UE) 2019/1937, de 2019, relativa a la protección de personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (en adelante, la Directiva). Consecuentemente, la Directiva tenía como objetivo introducir canales de comunicación seguros, así como procedimientos claros en materia de denuncia de infracciones, con el fin de evitar toda forma de represalias contra los alertadores Asimismo, la Directiva fue concebida como un instrumento jurídico que permitía un impacto positivo en materia de transparencia, integridad y responsabilidad.
Actualmente, habiendo finalizado el plazo, y la prórroga del mismo, de los Estados miembros para transponer dicha Directiva en sus ordenamientos jurídicos respectivos, el European Parliamentary Research Service, en un reciente artículo observa que existen dos problemas esenciales en relación con la Directiva, por un lado, en materia de protección de Derechos Humanos (en adelante, DDHH) y, asimismo, en materia de transposición del propio texto legal.
Las divergencias en materia de DDHH surgen, en el marco de la Directiva, en relación con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y con la Convención Europea de Derechos Humanos siendo esta última el cuerpo normativo que debe interpretar el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) cuando resuelve sobre las controversias que se le presentan. Así, si bien según la interpretación de los mencionados textos legales, la Directiva protege el derecho fundamental a la libertad de expresión, existen numerosas diferencias entre la propia Directiva y la jurisprudencia del TEDH en materia de whistleblowers.
La primera diferencia esencial recae sobre el ámbito material de protección, así, la Directiva solo protege a aquellos sujetos que informen de un incumplimiento del Derecho Europeo.
Aun así, la jurisprudencia del TEDH, que ha ido evolucionando a lo largo del tiempo, ha establecido seis criterios que determinan bajo qué condiciones se aplica la protección del derecho a la libertad de expresión, recogido en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el Convenio o CEDH indistintamente), a las personas alertadoras. En concreto, los mencionados criterios establecidos en el caso Guja v. Moldovia (2008) (i) si el alertador disponía de canales alternativos para informar antes de hacerlo público, (ii) si la información revelada reviste carácter de interés público, (iii) si se realizó una comprobación preliminar sobre la autenticidad de la información relevada, (iv) qué perjuicio se causó al empleador como consecuencia de la revelación, (v) si el alertador actuó de buena fe; y (vi) si la sanción impuesta (al empleador) fue proporcional.
Si bien como se ha apuntado, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de protección a los alertadores ha ido evolucionando hasta llegar a una sentencia reciente, Halet v. Luxemburgo (2023) en el marco del caso ‘Luxleaks’, dictada por la Gran Sala del Alto Tribunal, que asienta doctrina en relación con el test del interés público en tanto que determina, por un lado, que no es necesario que la información divulgada sea esencial, nueva y previamente desconocida; y, asimismo, que en el marco de una democracia, la noción de interés público alcanza (i) actos ilícitos, (ii) conductas que, aunque sean legales, puedan ser reprobables; y (iii) asuntos que afecten al funcionamiento de los poderes públicos y que suscitan debate entre la sociedad.
Asimismo, mientras la jurisprudencia del TEDH recoge que los sujetos alertadores deben comunicar las infracciones a través del uso de canales de comunicación internos, como primera opción; la Directiva se limita a reconocer que, si bien la comunicación a través de canales internos es preferente, no es un requisito. Además, la resoluciones del TEDH en materia de whistleblowers usan como criterios de admisibilidad los principios jurídicos de la buena fe y el interés público, así como el análisis de la relación entre la protección del denunciante y el daño causado por el mismo a la empresa, sea la misma pública o privada o una institución pública, como consecuencia de la propia denuncia. Por su parte, la Directiva no considera la aplicación de dichos principios jurídicos ni de la relación fáctica, y tampoco protege a aquellos que comuniquen información en materia de seguridad nacional de cada Estado miembro; si bien, sobre este último apunte, cabe decir que existe jurisprudencia del TEDH, como la Sentencia Bucur & Toma v. Romania (2013), que concede la protección al alertador bajo el amparo, de nuevo, del artículo 10 del CEDH que proclama la libertad de expresión.
En relación con la transposición de la Directiva a los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados miembro, si bien la misma se preveía como la ocasión ideal para que los Estados tuviesen un debate interno en materia de regulación de denuncia de irregularidades que culminase con la promulgación de leyes nacionales completas en dicha materia, está dejando al descubierto las debilidades de la propia Directiva. Consecuentemente, esto podría suponer que, a la hora de transponerla, cristalizase en disposiciones poco sistemáticas y de difícil aplicación que, además, irán acompañadas, en muchas ocasiones, de sistemas judiciales que no funcionan de la debida forma.
También cabe señalar que, en el marco de la transposición de la Directiva, se han producido algunas dificultades que llevaron a la Comisión Europea, en 2022, a enviar, primeramente, cartas de emplazamiento a 24 Estados miembros por no haber transpuesto plenamente e informado a la Comisión de las medidas de transposición antes de la fecha límite establecida (17 de diciembre de 2021); y, posteriormente dictámenes motivados por no haber comunicado las medidas completas de transposición de la Directiva. Por último, la Comisión Europea llevó a países como España, Italia, Alemania, Hungría o Polonia (entre otros) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por no haber transpuesto y notificado debidamente las medidas nacionales de incorporación de la Directiva en el ordenamiento jurídico nacional.
Finalmente, las debilidades de la Directiva, y como se ha señalado anteriormente, están encabezadas por la falta de protección a aquellos que informen sobre materia de seguridad nacional. Asimismo, otras carencias que presenta el mencionado texto legal son el plazo establecido para el acuse de recibo de las denuncias, puesto que para materias concretas sería insuficiente al ser muy breve; y la falta de obligación de recoger en un registro las acciones tomadas para abordar las irregularidades denunciadas, así como la identidad de quienes tomaron dichas decisiones.
Consecuentemente, y en relación con todo lo expuesto hasta el momento, existen sólo dos posibilidades para aumentar la eficacia de la Directiva. Una primera opción sería la aprobación, por parte de la Comisión o del Consejo, de un reglamento de ejecución en materia de whistleblowers que estableciese unas reglas de ejecución uniformes en toda la Unión en relación con la Directiva. Por otro lado, también se podría instar a los Estados miembros a que evitasen la transposición de la Directiva mediante disposiciones poco sistemáticas y de difícil aplicación alegando la poca eficacia que eso supone.
Por último, es importante señalar que la Unión Europea sigue comprometida en la lucha contra la corrupción y sigue avanzando para conseguir dicho fin con medidas como la nueva propuesta de Directiva sobre la lucha contra la corrupción presentada el pasado 3 de mayo del presente año.
Ariadna Puyuelo Martínez, colaboradora de FIBGAR
Madrid, 23 de junio de 2023
